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    范林剛 律師
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    上海市律師協會律師辦理醫患糾紛案件操作指引
    作者:佚名    信息來源:上海律協    點擊數:    更新時間:2007-09-22
     

    1、受理條件
    1.1不是所有的醫患糾紛都是醫療事故賠償糾紛。有的醫患糾紛有人身損害結果及經濟損失發生,有的醫患糾紛沒有人身損害結果但有經濟損失發生。在決定是否受理時應當考慮以下情形:
    ⑴是否發生醫患關系;⑵是否發生人身損害結果;⑶是否發生經濟損失;⑷是否發生違法、違規行為;⑸醫方行為與患方損害結果之間是否有直接的因果關系;⑹訴訟時效。
    1.2醫患關系是指醫療機構及其雇員與患者及其親屬之間在醫療活動中發生以社會倫理道德為基礎的醫療技術服務合同關系。
    代理律師應當審查有什么證據可以證明患者與醫療機構之間發生了醫患關系(即看病或求醫的法律事實)。
    1.3人身損害結果是指醫療機構及其醫護人員因為過失造成患者在診療過程中或之后發生了不良反應或死亡的結果。
    代理律師應當審查有什么證據可以證明患者發生了具體的損害結果(包括醫療尚未終結,損害結果尚不能固定的。這通常是作賠償預算時考慮的問題,可以保留訴權,待損害結果可以量化的時候再進行追加或另行起訴。)。
    1.4訴訟時效與其他人身損害賠償的訴訟時效相同, 但其特殊性在于患方由于不懂醫學且國家沒有完善的醫療行業信息披露制度而處于“信息不對稱”狀態,通常無法知道權利受損,但依生活常識能判斷的除外。
    1.5違法、違規行為對醫方而言是指違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規的行為;對患方而言是指不配合診斷、治療、護理的行為。
    代理律師應當依上文所列之范圍逐項審查當事人是否發生違法、違規行為。
    2、風險告知
    醫患糾紛案件涉及多學科知識和司法文檢、醫療事故、醫療過錯因果關系、傷殘等級、營養護理期限、醫療依賴等多種鑒定,致使開庭次數多、審理周期長;加之各種人為因素影響因而訴訟風險難以預料。同時醫療事故法定賠償標準過低,訴訟成本相對較高。因此律師在受理案件時應當通過制作談話筆錄或與當事人在《聘請律師合同》中訂立相應條款,履行風險告知義務。
    3、律師費收取方式
    由于法定賠償標準過低及案件存在許多主、客觀的影響因素致使辦案難度大,因此不適合按標的收費。律師應按小時收費或協商收費。患方律師協商收費要注意盡量避免風險代理。
    4、簽訂《聘請律師委托合同》
    醫患糾紛案件委托代理合同有其特殊性,一般分為全過程事務委托代理和專項事務代理合同。
    專項事務代理包括但不限于:⑴代為調查、取證;⑵提供《個案分析咨詢報告》;⑶參與封存病歷或“現場實物”;⑷辦理“現場實物”鑒定申請;⑸提起尸體解剖申請及監督尸體解剖過程;⑹參加當事人協商;⑺提請并參與行政調解;⑻代為進行“醫療事故罪”刑事控告;⑼出席初次或再次醫療事故技術鑒定會或由法院委托的各種司法鑒定會。
    5、簽訂《代為聘請專家輔助人合同》
    醫患糾紛案件涉及醫療專業知識,當事人可聘請專業人士出庭作為專家輔助人解答有關專業問題。當事人要求代為聘請專家輔助人的,律師事務所在具備條件的情況下,應可接受委托簽訂相關合同。
    6、當事人提供案件線索及證據范圍
    ⑴案件線索包括但不限于糾紛發生時的診療經過、既往病史、家族史及其它與案件有關的重要信息情況;
    ⑵證據范圍包括但不限于就診資料(包括門、急診、住院病史,各種檢驗申請單,醫藥費清單,注射證明,外配處方)、護理證明、誤工及收入證明、交通費單據、住宿費單據、喪葬費單據、撫養/贍養/扶養證明、傷殘用具證明、身份及親屬關系證明(公信證據除外)。
    7、對當事人提出指導意見
    包括但不限于:
    ⑴對疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的,指導當事人立即會同醫方一起對“現場實物”進行封存并提請相關檢驗機構進行檢驗;
    ⑵對某些死亡原因不明的案件應指導當事人在48小時之內提出尸體解剖申請;
    ⑶在病情允許的情況下, 為防止證據滅失或得到其他醫療機構診療行為的佐證,律師應建議當事人立即轉院;
    ⑷收集門、急診、住院病史及與醫患糾紛相關的其它書證;
    ⑸第一時間復制客觀病史資料(加蓋醫院章)并封存主、客觀病史;
    ⑹提起證據保全、調取申請。
    8、審查病史資料是否存在不真實、不合法、不準確情形
    包括但不限于:
    ⑴違反藍、黑筆書寫、紅筆修改規定而用電腦打印的;
    ⑵添加或篡、涂改的;
    ⑶非經治醫生書寫或無經治醫生簽名的;
    ⑷沒有醫生、護士簽名的;
    ⑸上級醫生修改病史未按規定書寫的;
    ⑹重要病史記載內容相互矛盾的;
    ⑺重要病史如醫囑、手術記錄、麻醉記錄、護理記錄、檢驗報告、影像報告缺失或被藏匿的;
    ⑻影像資料記載的姓名、攝像時間與患者實際情況不一致的;
    ⑼病理送檢申請單、病理切片、檢驗報告互相矛盾的。
    9、審查醫方是否發生拒絕治療違規行為
    包括但不限于:
    ⑴對急診患者拒絕治療的;
    ⑵對病重、病危患者拒絕治療的;
    ⑶對其他正在住院尚未醫療終結的患者拒絕治療的;
    ⑷對病情需要轉院檢查或轉診治療的患者拒絕轉院、轉診的。
    10、審查診斷階段是否發生違規行為
    10.1、疏于履行法定注意義務違規行為
    包括但不限于:
    ⑴未作任何檢查就得出診斷的;
    ⑵未作常規檢查就得出診斷的;
    ⑶未對常規檢驗提示的異常情況作病因鑒別檢查(包括其他常規檢查和特殊項目檢查)就得出診斷的;
    ⑷患者病情需要留置觀察未予留置觀察的;
    ⑸對患者病情、既往史、家族史及藥物過敏史沒有追問或記錄就得出診斷的;
    ⑹對病情復雜或危重患者未按規定請示上級醫生或未及時安排院內院外會診的;
    ⑺護理人員沒有按照護理規范、常規要求進行護理觀察的;
    ⑻病理穿刺、活檢組織未按規定置放或標記的;
    ⑼病史書寫違反規定的;
    ⑽醫療機構提供的大型醫療設備不符合法定標準或安全要求的。
    以上疏于履行法定注意義務在先,造成漏檢、漏診、誤診、誤治的,醫療機構可被推定為醫療實體上違規。醫療實體上違規與全部或部分損害后果具有直接因果關系。
    10.2、疏于履行法定告知義務違規行為
    包括但不限于:
    ⑴使用有明顯副作用的鑒別診斷藥物而沒有告知的;
    ⑵使用創傷性或風險性的特殊檢查項目而沒有告知的;
    ⑶使用費用昂貴的特殊檢查項目而沒有告知的;
    ⑷病情危重或惡化沒有及時告知的。
    以上疏于履行法定告知義務的, 均構成侵犯患方知情同意權,醫療機構可被推定為醫療程序上違規。
    11、審查治療階段是否發生違規行為
    11.1、疏于履行法定注意義務違規行為
    包括但不限于:
    ⑴沒有適應癥就盲目用藥的;
    ⑵雖有適應癥,但同時存在禁忌、慎用癥未予注意和及時調整藥物仍予使用的;
    ⑶違反藥物劑量、維持量、使用期限、輸液速度、進入途徑、配伍等規定的;
    ⑷麻醉前對病情評估不足影響手術效果的;
    ⑸麻醉前、麻醉期間用藥不當的;
    ⑹硬膜外麻醉選擇不當的;
    ⑺全身麻醉選擇不當的;
    ⑻麻醉恢復期治療、護理不當的;
    ⑼手術適應癥及時機掌握不當的;
    ⑽清理呼吸道操作不當的;
    ⑾探查、切除手術違反相應手術規程的;
    ⑿術后拔管時機不當的。
    11.2、疏于履行法定告知義務違規行為
    包括但不限于:
    ⑴使用有明顯副作用的治療藥物未告知的;
    ⑵擇期手術未告知患者可選擇輸入自身血而予輸入異體血的;
    ⑶未履行術前談話、簽字就施予手術的;
    ⑷明知醫療技術條件欠缺未建議患者及時轉診的;
    ⑸雖有手術指征但擅自擴大手術范圍的;
    ⑹未用合理、經濟的手段進行治療的。
    以上疏于履行法定告知義務直接侵犯患者知情同意權,造成損害結果的醫療機構不能免責。
    12、審查其他違規行為
    包括但不限于:
    12.1、雇傭醫護人員是否具有執業資格;
    12.2、雇傭或合作交流的外國醫生是否申領臨時行醫證;
    12.3、是否發生執業類別錯誤;
    ⑴醫療機構是否超出執業類別、科目許可范圍;
    ⑵醫師是否符合其執業類別;
    ⑶護士是否取代醫生下達醫囑或改變醫囑;
    ⑷護士是否在手術室充當麻醉師;
    ⑸雇傭的護工是否取代護士的工作;
    ⑹雇傭的護工是否具有生活護理必須的健康證。
    12.4、醫療機構大型醫療器械是否取得使用許可證(包括工作人員是否具有上崗證書);
    12.5、醫療機構自制藥劑是否取得許可證。
    13、患者及其親屬是否存在不配合診斷、治療、護理行為
    包括但不限于:
    ⑴拒絕使用適當治療或搶救藥物的;
    ⑵拒絕進行有關常規及特殊項目檢查的;
    ⑶拒絕在手術單上簽字的;
    ⑷拒絕醫生留院觀察建議的;
    ⑸拒絕醫生轉院檢查或治療建議的;
    ⑹拒絕支付門診有關費用的;
    ⑺對猝死或其他死亡診斷有異議又拒絕進行尸體解剖的;
    ⑻拒絕提供或提供不真實既往病史、家族史、藥物過敏情況的。
    14、起訴時應注意的問題
    包括但不限于:
    ⑴責任競合:根據人身損害賠償民事責任競合,患方可以選擇提起醫療侵權民事賠償之訴或醫療技術服務合同糾紛之訴。醫方只能提起醫療技術服務合同糾紛之訴。
    ⑵訴訟請求不宜一步到位:醫療損害涉及的經濟賠償范圍中有許多項目包括傷殘補助費、營養、護理期限、休息期限、醫療依賴期限及費用等需要鑒定后方可確定,代理律師應根據鑒定結果適時變更訴訟請求。
    ⑶事實與理由:根據證據審查情況或已獲取證據范圍決定書寫簡易訴狀或非簡易訴狀。書寫簡易訴狀的,一俟證物具備或捕獲對方當事人過失證據,即應夯實事實與理由。
    ⑷遞交訴狀時應一并提交證據保全申請、證據目錄、經濟損失賠償計算依據、相關司法鑒定申請。
    這些步驟是不可或缺的,尤其是對代理患方的律師而言。其中證據保全申請主要是對訴前無法查閱或復制的主觀病歷(包括死亡討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病程記錄)。
    15、當事人舉證責任分配
    15.1、醫療機構舉證責任
    醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為是否有過失及過失行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。
    代理醫方的律師首當確認醫患關系發生且未超過訴訟時效,而后決定在舉證期限內主動提出醫療事故技術鑒定申請,證明醫方無過失行為或過失行為與損害結果之間無因果關系,以免發生舉證不能。
    15.2、患方舉證責任
    患方就是否存在醫患關系、損害結果及損害結果涉及經濟賠償范圍、數額等承擔舉證責任。
    代理患方的律師首當完成醫患關系、損害結果的舉證,在此基礎上,還要對經濟賠償數額進行舉證,舉證前應當注意確定合理的賠償預算,不能發生漏項。當醫療尚未終結或情勢復雜造成預算困難時,當可保留相應的訴權,避免舉證不力。此外在過失及因果關系方面,雖然舉證責任倒置,但主動舉證更具有說服力。
    16、當事人舉證期限
    當事人對舉證期限協商一致,并經法院認可;法院指定的舉證期限不得少于三十日,自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。當事人應當在舉證期限內向法院提交證據材料,不提交的,視為放棄舉證權利。
    17、出席醫療事故鑒定會應注意的問題
    包括但不限于:
    ⑴在規定期限內,向醫學會遞交醫方或患方持有的有關病史資料及對是否構成醫療事故的表述意見。
    ⑵抽簽專家庫專家時,應注意案件涉及的主要學科鑒定專家不得少于二分之一和在需要查明死亡原因及明確傷殘等級時可以抽取法醫專家。
    ⑶出席鑒定會時向各位鑒定專家遞交有關本方表述意見及所引用的公信證據(因為實踐中鑒定專家不可能閱讀全部病史資料或某些醫學專業涉及的規范、常規)。
    ⑷充分準備鑒定專家可能發問或提出的問題。
    ⑸提請醫學會調查相關醫護人員是否具備或符合執業資格、執業類別。
    18、如何質證醫療事故技術鑒定書
    包括但不限于:
    ⑴鑒定書依據的檢材(病史資料)是否真實、合法。
    ⑵鑒定程序是否違反《醫療事故處理條例》。
    ⑶鑒定結論是否與本案客觀病史(包括門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單(檢驗報告)、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料)及《中華人民共和國藥典》、《藥物說明書》、《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《病史書寫規則》、醫學診療、護理規范、常規相抵觸。
    19、如何避免或克服因匱乏醫療醫藥知識而盲目采信醫療事故技術鑒定結論現象
    包括但不限于:
    ⑴代理患方的律師應盡量通過對病史證據的質證,證明其缺乏真實、合法、準確性特征而有效阻斷醫療事故技術鑒定,因為這符合《醫療事故處理條例》規定。
    ⑵代理患方的律師應當依據前述方法據理反駁并申請司法鑒定(司法機關內部的鑒定機構)。
    ⑶組織專家討論并向法院有關部門交換意見。
    ⑷建議立法糾正。
    20、處理醫患糾紛案件有關程序
    20.1、實物封存與檢驗程序
    疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的,醫患雙方應當共同對“現場實物”進行封存,封存的“現場實物”由醫療機構保管;需要檢驗的,應當由雙方共同指定依法具有檢驗資格的檢驗機構進行檢驗;雙方無法共同指定時,由衛生行政部門指定。
    20.2、病史資料復印和封存程序
    醫患糾紛發生后,為防止醫療機構偽造、涂改、隱匿病史資料,患方應將《醫療事故處理條例》規定除主觀病史以外的客觀病史予以復制,由醫療機構加蓋病史復印專用章,然后醫患雙方將全部主、客觀病史予以封存,在封條上簽名蓋章并寫明封存日期。
    20.3、尸體解剖程序
    當事人不能確定死因或對死因有異議的,當事人應在患者死亡后48小時內向衛生行政主管部門提出尸體解剖申請,拒絕或者拖延尸檢,超過規定時間,影響對死因判定的,由拒絕或者拖延的一方承擔責任。尸檢申請應當經死者近親屬同意并簽字。
    20.4、醫患雙方協商程序
    當事人協商解決醫療事故賠償民事責任爭議,應當制作協議書。協議書應當載明雙方當事人基本情況和醫療事故原因、雙方當事人共同認定的醫療事故等級以及協商確定的賠償數額等,并由雙方當事人在協議書上簽名。
    20.5、衛生行政部門調解程序
    已確定為醫療事故的,衛生行政部門應醫療事故爭議雙方當事人請求,可以進行醫療事故賠償調解。調解時,應當遵循當事人雙方自愿原則,并應當依據《醫療事故處理條例》的規定計算賠償數額。
    20.6、當事人委托醫療事故技術鑒定程序
    醫患雙方合意共同書面委托醫方所在地的區或縣醫學會進行醫療事故初次鑒定或省、直轄市醫學會進行醫療事故再次鑒定;雙方不能合意的,一方當事人可以向醫療機構所在地的衛生行政主管部門提起,由其審核后移交有關醫學會組織鑒定。
    20.7、醫療事故技術鑒定行政復議程序
    當事人為謀求重新鑒定而提起。根據《醫療事故處理條例》規定,衛生行政主管部門負有對醫療事故技術鑒定中鑒定專家資格、執業類別、鑒定程序三方面進行具體行政審核。如對具體行政審核意見不服一方當事人可以向上一級衛生行政主管部門提起行政復議。
    20.8、醫療行政訴訟程序
    當事人為謀求重新鑒定而提起。對行政復議不服或直接向人民法院提起,要求撤消醫療事故技術鑒定書中的具體行政審核意見。
    20.9、醫療刑事訴訟程序
    對醫護人員涉嫌醫療事故罪的,依法可以向公安部門提請啟動刑事訴訟程序。
    20.10、醫療民事訴訟程序
    醫患糾紛發生后,患方就發生不良反應或死亡,向醫療機構所在地法院提起侵權之訴或醫療技術服務合同糾紛之訴;醫方就患方拖欠醫療費向患方所在地或醫方所在地法院提起醫療技術服務合同糾紛之訴的程序。
    20.11、訴訟證據保全和調取申請程序
    為防止醫療機構偽造、隱匿、篡改、銷毀病史或者防止尸體、檢驗標本等滅失或為了查閱和復制涉案證據,在提起民事訴訟時,律師應當協助當事人向法院提出證據保全和調取申請。
    20.12、訴訟階段查閱并復制證物程序
    提起訴訟后,對訴前無法查閱或復制的醫療機構主觀病史資料及證據保全后由法院調取的證物進行查閱、復制,以便質證和書寫補充訴狀及初步推定是否適合作為醫療事故技術鑒定或司法鑒定的檢材。
    20.13、訴訟證據交換與質證程序
    民事訴訟必經程序。在醫患糾紛案件中這一程序有其自身的特點:⑴審查病史資料是否完整;⑵審查病史資料書寫是否符合《病史書寫規則》;⑶決定是否申請司法文檢鑒定;⑷確定是否存在鑒定不能的情形。鑒定不能是指檢材不真實、不合法、缺失或不完整,因而不能提交醫療事故技術鑒定或過錯因果關系司法鑒定等。
    20.14、行為能力鑒定程序
    對涉及精神疾患或患者處于神志不清的醫患糾紛案件,在提起民事訴訟時,律師應協助當事人向法院提起行為能力司法鑒定申請,并提供相關的鑒定材料。
    20.15、司法文檢鑒定程序
    病史資料或其他證據有偽造、涂改、添加或其它違反《病史書寫規則》的,律師應協助當事人向法院提起司法文檢鑒定申請。文檢鑒定項目一般包括:簽名筆跡鑒定、是否連續書寫筆跡鑒定、添加、篡、涂改筆跡鑒定等。
    20.16、法院委托醫療事故技術鑒定程序
    涉及醫療事故爭議的醫患糾紛案件,法院一般委托醫學會組織醫療事故技術鑒定。對首次鑒定書不服的,律師應當協助當事人在收到鑒定書之日起15日內向法院提起再次鑒定申請。首次、再次鑒定意見有瑕疵或有缺陷的,律師可以協助當事人向法院提起對有瑕疵或有缺陷部分的鑒定意見進行補充鑒定。與訴前當事人委托醫療事故技術鑒定相比,法院委托鑒定能夠及時發現檢材上的問題。
    20.17、過錯及因果關系鑒定程序
    一般在不構成醫療事故鑒定結論的情形下或雖構成醫療事故但鑒定意見在認定過錯范圍方面過于狹窄,同時通過質證發現鑒定意見與本案的客觀事實及診療規范、常規等相沖突而提起要求司法機關內部鑒定機構進行鑒定的程序。
    20.18、傷殘等級鑒定程序
    為證明患方實際發生損害結果涉及的經濟賠償范圍,根據《民法通則》、《醫療事故處理條例》等規定而向法院申請提起的一種鑒定程序。
    20.19、營養期限鑒定程序
    發生不良反應不論是否構成傷殘等級,該不良反應造成患者用于住院期間的醫療伙食或出院后的營養調理而發生的費用,其計算期限必須針對具體的不良后果由鑒定部門作出鑒定。
    20.20、護理期限鑒定程序
    發生不良反應不論是否構成傷殘等級,該不良反應造成患者部分或全部喪失生活自理能力而必須依賴生活護理的,其護理期限應當由鑒定部門作出鑒定。
    20.21、醫療依賴鑒定程序
    對醫療過失行為造成患者傷殘,為維持或恢復組織、器官生理功能需要繼續治療并已形成護理、藥物或其它醫療依賴的,對于醫療依賴的期限及費用,應當由司法鑒定機構通過鑒定和評估確定。
    21、處理醫患糾紛有關醫療醫藥法律規范、技術規范、常規規范
    包括但不限于:
    21.1、《執業醫師法》
    考量醫師有無執業資格、是否符合執業類別、具有哪些執業權利和義務、醫師在執業活動中違規應承擔何種法律責任的規范。
    21.2、《護士管理辦法》
    考量護士有無執業證書、是否符合執業類別、具有哪些執業權利和義務、護士在執業活動中違規操作或不作為應承擔何種法律責任的規范。
    21.3、《醫療機構管理條例》
    考量從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所(室)以及急救站等醫療機構是否具備法定執業許可條件、《醫療機構執業許可證》及執業活動是否符合法定要求的法律規范。
    21.4、《醫院感染管理規范》
    考量醫院在組織落實、開展必要的檢測、嚴格管理措施等方面是否做好了醫院感染管理工作的規范。也是審查患者在院內感染疾病醫方是否承擔責任的規范。
    21.5、《消毒管理辦法》
    考量醫療衛生機構、消毒服務機構以及從事消毒產品生產、經營活動的單位和個人是否嚴格進行消毒管理,預防和控制感染性疾病的預防和傳播的規范。
    21.6、《醫療機構臨床用血管理辦法》
    考量醫療機構臨床用血包括全血和成分血是否符合法定要求的規范。也是審查醫療機構對患者因輸血而引起的疾病是否應承擔法律責任的規范。
    21.7、《中華人民共和國藥典》及《藥物使用說明書》
    《藥典》、《藥物使用說明書》是國家強制性技術規范。是審查醫療過程中用藥是否符合國家技術標準的規范。
    21.8、內科、外科、骨科、婦產科、小兒科、病理科等診療常規
    是衛生行政主管部門參與并由醫學會主編的診療、護理、檢驗技術標準,是《醫療事故處理條例》規定的衡量醫護人員是否發生過失醫療行為的規范。
    21.9、《醫療事故處理條例》
    是正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學發展的法規規范。
    21.10、《醫療事故技術鑒定暫行辦法》
    規定專家庫建立、鑒定提起、鑒定受理、專家鑒定組組成、醫療事故技術鑒定基本程序等,是《醫療事故處理條例》配套文件之一。
    21.11、《醫療機構病歷管理規定》
    是審查醫療機構是否建立病歷管理制度,設置專門部門或配備專(兼)職人員,具體負責本機構病歷和病案的保存與管理工作的規章。
    21.12、《中醫、中西醫結合病歷書寫規范》
    是審查中醫、中西醫醫務人員在醫療活動過程中形成的文字、符號、圖表、影像、切片等門(急)診病史是否符合客觀、真實、準確、及時、完整的規章。

     

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