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    律師辦理國有企業改制與公司治理業務操作指引
    作者:佚名    信息來源:本站原創    點擊數:    更新時間:2007-07-26
    中華全國律師協會

    目 錄

    第一章 總則

    第二章 國有企業改制業務流程與階段性成果
    第一節 盡職調查與編制《盡職調查報告》
    第二節 編制《改制方案》與《職工安置方案》
    第三節 報批備案
    第四節 產權轉讓與產權交易
    第五節 規范性法律文件的制定與改制輔導
    第六節 工商登記


    第三章 相關公司治理


    第四章 法律意見書


    第五章 附則

    第一章 總則
    第1條 宗旨
    為指導律師承辦國有企業改制與相關公司治理業務,規范律師執業行為,保障律師依法履行職責,充分發揮律師在國企改制與公司治理中的作用,依據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“公司法”)、《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》(以下簡稱“60號文”)、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》(以下簡稱“3號令”)及其他相關法律、法規、規章和國家關于規范國有企業改制的規范性政策文件(以下簡稱“規范性政策文件”)的規定,制定本指引。
    第2條 定義及業務范圍
    2.1本指引所稱律師承辦國有企業改制業務與相關公司治理業務,是指律師事務所接受改制企業、產權持有單位、其他改制當事人的委托,指派律師為委托人提供與國有企業改制相關的法律服務,協助改制后的公司制企業建立和完善現代企業制度及法人治理結構。
    2.2 律師承辦國有企業改制業務包括但不限于下列范圍:
    2.2.1根據委托,開展盡職調查,編制《盡職調查報告》;
    2.2.2根據委托,在調查分析與論證基礎上,制作《改制方案》、《職工安置方案》,涉及國有產權轉讓的,制作《國有產權轉讓方案》;
    2.2.3根據委托,編制各類規范性法律文件,參與談判,審核其他交易方提供的材料或法律文本;
    2.2.4根據委托,協助完成國有企業各項內部審核與批準程序;
    2.2.5根據委托,依法對產權持有單位或改制企業報批的《改制方案》、《國有產權轉讓方案》出具《法律意見書》,涉及職工安置的,一并發表意見;
    2.2.6根據委托,協助改制方案、國有產權轉讓方案的實施和產權交易工作,協助公司或企業辦理工商變更登記手續;
    2.2.7根據委托,對改制企業的職工(代表)大會、董事會、股東(大)會進行見證并出具見證意見。
    2.3 律師承辦相關公司治理業務包括但不限于下列內容:
    2.3.1根據委托,協助改制后公司制企業不斷完善公司治理結構;
    2.3.2根據委托,協助改制后的公司制企業建立各項規章制度;
    2.3.3根據委托,協助改制后的公司制企業健全公司激勵約束機制;
    2.3.4根據委托,協助改制后的公司制企業完善公司董事誠信體系建設;
    2.3.5根據委托,協助介入改制后的公司制企業外部治理,有效防范法律風險。

    第3條 特別事項
    3.1 本指引由中華全國律師協會起草,旨在向律師提供辦理國有企業改制和相關公司治理業務方面的借鑒和經驗,而非強制性或規范性規定,供律師在實踐中參考。
    3.2 律師從事國有企業改制和相關公司治理業務,應當堅持“以事實為根據、以法律為準繩”的原則,并依據法律、法規、規章和規范性政策文件,在委托人的授權范圍內,獨立進行工作。
    3.3 律師以律師事務所名義與委托人訂立書面的《法律服務合同》,明確約定委托事項、承辦人員、提供服務的方式和范圍、雙方的權利和義務以及收費金額等法律服務事項。
    3.4 律師從事與國有企業改制與相關公司治理業務有關的法律服務時,可參照本指引執行。

    第二章 國有企業改制業務流程與階段性成果

    第一節 盡職調查與編制《盡職調查報告》
    第4條 本指引所稱盡職調查,專指法律盡職調查,是指在國有企業改制過程中,律師依據改制企業的改制、產權交易等計劃,通過對相關資料、文件、信息以及其他事實情況的收集,從法律或規范性政策文件的角度進行調查、研究、分析和判斷。
    第5條 律師開展盡職調查應當遵循三個基本原則:
    5.1 獨立性原則。律師開展盡職調查,應當獨立于委托人意志,獨立于審計、評估等其他中介機構。
    5.2 審慎原則。律師應當以審慎原則貫穿盡職調查全過程。對于通過被調查對象提供的任何資料、信息以及相關人員所作出的口頭陳述而發現的任何問題,律師均應持審慎的懷疑態度,作更深入地了解和探究。堅持審慎原則,是律師在盡職調查工作中控制自身風險的重要手段之一。
    5.3 專業性原則。律師應當在整體調查工作中充分體現從法律角度的核查和判斷。律師在調查中關注的重點始終是法律狀況,判斷的是法律風險,律師應當從法律角度作出專業的判斷。
    第6條 律師開展盡職調查,應當依據改制企業的特點和實際情況,以書面形式向被調查對象出具盡職調查清單,要求被調查對象在合理或約定時間內依據清單,以律師所知曉的形式提供真實、完整、齊備的資料原件或與原件審核一致的復印件。
    第7條 律師開展盡職調查,一般應當涉及下列事項:
    7.1 對“設立、沿革和變更情況”的核查,律師應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列文件(必要時需要輔之以企業工商登記的查詢資料):
    7.1.1改制企業的營業執照;
    7.1.2改制企業歷次變更的章程及目前有效的章程;
    7.1.3與改制企業設立相關的政府有權部門的批文;
    7.1.4與業務經營相關的批準、許可或授權;
    7.1.5企業取得的資格認定證書,如業務經營許可證等;
    7.1.6企業變更登記事項的申請與批準文件;
    7.1.7企業成立時及成立之后歷次驗資報告及審計、評估報告;
    7.1.8股東會、董事會的會議記錄和決議;
    7.1.9企業分支機構和企業對外投資證明;
    7.1.10稅務登記證以及有關稅收優惠情況說明及批文;
    7.1.11外匯登記證;
    7.1.12海關登記證明;
    7.1.13企業已經取得的優惠待遇的相關證明文件;
    7.1.14其他相關證明文件。
    7.2 對“基本運營結構”的核查,律師應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列文件:
    7.2.1企業目前的股本結構或出資人出資情況的說明;
    7.2.2有關企業目前的管理結構、薪酬體系的文件;
    7.2.3有關企業內部管理制度與風險控制制度的文件。
    7.3 對“股權情況”的核查,律師應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列相關文件:
    7.3.1有關企業的股權結構及其演變過程的證明文件;
    7.3.2股權有無質押或其他形式權利行使障礙的證明文件;
    7.3.3有關股東出資方式、出資金額的證明文件;
    7.3.4股東以非貨幣財產出資的財產權屬證明文件及權屬變更登記文件。
    7.4對“有形資產情況”的核查,律師應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列文件:
    7.4.1企業及其附屬機構房屋產權及重要設備的清單;
    7.4.2企業及其附屬機構有關房屋及重要設備租賃的文件;
    7.4.3企業及其附屬機構有關海關免稅的機械設備(車輛)的證明文件(如有);
    7.4.4企業其他有形資產的清單及權屬證明文件。
    7.5 對“土地使用權及其他無形資產情況”的核查,律師應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列文件:
    7.5.1企業及其附屬機構對各項軟件、產品等無形資產所擁有的知識產權清單,包括專利、商標、版權及其他知識產權;
    7.5.2所有與知識產權有關的注冊登記證明及協議;
    7.5.3企業及其附屬機構土地使用權證、租賃土地的協議;
    7.5.4企業及其附屬機構簽署的重大知識產權或專有技術相關協議。
    7.6 對改制企業所簽署或者有關聯關系的“重大合同情況”的核查,應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列文件:
    7.6.1任何與企業及其附屬機構股權有關的合同;
    7.6.2任何在企業及其附屬機構的動產或不動產設定的所有抵押、質押、留置權等擔保權益或其它權益限制相關的合同;
    7.6.3企業及其關聯機構的兼并、分立、合并、歇業、清算、破產的相關合同;
    7.6.4企業及其附屬機構簽署的所有重要服務協議;
    7.6.5企業及其附屬機構簽署的所有重要許可協議、特許安排及附有條件的買賣合同;
    7.6.6企業及其附屬機構簽署的所有重要能源與原材料或必需品等供應合同;
    7.6.7企業及其附屬機構簽署的所有重大保險合同;
    7.6.8企業及其附屬機構改制前簽署的任何與合并、聯合、重組、收購或出售有關的重要文件;
    7.6.9企業及其附屬機構與主要客戶簽訂的其他與其經營有重大影響的合同;
    7.6.10其他重要合同,如聯營合同、征用土地合同、大額貸款或拆借合同、重大承包經營、租賃經營合同或投資參/控股及利潤共享的合同或協議等等。
    7.7 對改制企業“重大債權債務”的核查,應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列文件:
    7.7.1有關公司應收款、其他應收款的真實及權利的完整;
    7.6.2應付款項是否與業務相關,有無異常負債;
    7.6.3有無或有事項及或有負債;
    7.6.4有無因債權債務事項而可能引發的糾紛。
    7.7 律師需要調查改制企業所涉及的“重大法律糾紛、行政處罰等情況”的,應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列相關文件:
    7.7.1企業未了結的訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求及政府部門之調查或質詢的詳細情況;
    7.7.2企業違反或被告知違反衛生、防火、建筑、規劃、安全等方面之法律、法規、通知或訴訟的情況;
    7.7.3企業所知曉的將來可能使之涉及訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求、政府部門的調查或質詢的事實。
    7.8 律師需要調查改制企業“人員基本情況”的,應當在盡職調查清單中要求被調查對象提供包括但不限于下列相關文件:
    7.8.1企業高級管理人員的基本情況;
    7.8.2企業和職工簽訂的勞動合同樣本;
    7.8.3企業工會組織的情況和與工會簽訂的集體勞動合同或協議;
    7.8.4企業職工福利政策;
    7.8.5企業繳納社會保險費的情況。
    7.9 律師在向委托人提供的盡職調查清單中,還可以依據改制計劃、特點與要求的不同,要求委托人以及調查對象提供其他各類相關文件或信息。
    第8條 律師開展盡職調查,應當注意下列問題:
    8.1 律師應當注意保持與委托人以及調查對象的良好溝通,以便將律師在調查過程所發現的問題及解決問題的方法及時反饋給客戶。對于需要制作調查筆錄的,應當親自當面詢問有關人員,以保證盡職調查工作的真實性。
    8.2 律師應當注意同其他中介機構的配合。國有企業改制通常是由幾個中介機構共同參與完成的,律師在工作中應當同其他中介機構相互配合,將各自了解到的情況和資料相互通報,共同探討解決問題的方法和途徑,使項目能保質保量的順利完成。
    8.3 律師開展盡職調查,應當認真審核、比對相關資料。如果發現相關資料存在矛盾或者不相一致,應當要求委托人予以核實,也可以商請其他中介機構協助調查,或由律師再次調查,以保證盡職調查的準確性。
    8.4 律師開展盡職調查,應當注意收集完整的調查資料,對于因客觀原因無法獲得與改制或產權轉讓有重大關系的文件和證據的,應當在有關法律文件中明確說明。
    8.5律師開展盡職調查,應當在盡職調查前及調查過程中制作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整、記錄清晰并適宜長期保存。形成完備的工作底稿是考核律師盡職調查工作的一項核心內容,工作底稿的制作不僅是律師工作過程的完整體現,同時也是防范律師執業風險的重要手段。律師開展盡職調查的工作底稿應當包括但不限于下列內容:
    8.5.1與改制企業設立及歷史沿革有關的資料,如設立批準證書、營業執照、合同、章程等文件或變更文件的復印件;
    8.5.2重大合同、協議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本;
    8.5.3與委托人及被調查對象相互溝通情況的記錄,對委托人與被調查對象提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘察記錄、查閱文件清單等相關資料及詳細說明;
    8.5.4委托人、被調查對象及相關人員的書面保證或聲明書的復印件;
    8.5.5對保留意見、疑難問題所作的說明;
    8.5.6其他與出具《盡職調查報告》相關的重要資料。
    第9條 編制《盡職調查報告》
    9.1 在委托人或者被調查對象依據盡職調查清單的要求提供各類文件與信息后,律師應當及時、謹慎地對所有材料進行審閱和分析,并據此向委托人或被調查對象提出初步審查意見。
    9.2 律師在提出初步意見后,應當與委托人或者被調查對象進行充分溝通,明確需要進一步調查的具體事項或問題,以利于在反復不斷完善的過程中,達到盡職調查工作的全部目的。
    9.3 律師在獲得全部必備信息材料后,應當編制最終的《盡職調查報告》。《盡職調查報告》一般包括下列內容:
    9.3.1目的與范圍。明確律師已經由委托人處獲悉的開展盡職調查工作并出具盡職調查報告所要達到的目的;
    9.3.2律師的工作準則。律師是否根據有關法律、法規、規章和規范性政策文件,根據委托人的授權,按照律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責精神,出具工作報告;
    9.3.3律師的工作程序。律師在開展盡職調查工作過程中的主要工作方式、工作時間以及工作流程,包括對調查對象提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現場勘查記錄、查閱文件的情況等;
    9.3.4相關依據。律師制作調查報告所依據的文件材料以及報告反應情況的截止時間;
    9.3.5正文。正文內容應當與律師的工作程序以及律師出具的調查清單所涉及的范圍基本保持一致,如公司概況、經營情況、資產狀況、知識產權、訴訟以及處罰情況等,正文部分可以分別對每一個具體問題進行分析與解釋;
    9.3.6結尾。律師對盡職調查的結果,發表結論性意見。
    第二節 編制《改制方案》與《職工安置方案》
    第10條 編制《改制方案》
    10.1 律師根據委托,可以為改制企業編制改制方案。改制方案應當依據國家法律、法規、規章以及規范性政策文件,處理改制過程中遇到的問題。
    10.2 改制方案一般包括下列內容:
    10.2.1改制企業及擬出資各方的基本情況(歷史沿革、主營業務、人員結構、財務狀況、近幾年的經營情況、組織結構圖等);
    10.2.2改制的目的、必要性和可行性;
    10.2.3改制的基本原則;
    10.2.4擬采取的改制形式及理由;
    10.2.5資產及債務處置;
    10.2.6股權設置及法人治理結構;
    10.2.7職工安置;
    10.2.8黨、工、團組織關系的處理;
    10.2.9改制后企業的發展前景和規劃;
    10.2.10改制工作的組織和領導;
    10.2.11改制實施程序和步驟;
    10.3改制方案中涉及股權設置的,根據是否處于國家重點行業和關鍵領域決定國有控股、參股還是退出時,律師在設計改制方案及工作中應注意下列問題:
    10.3.1涉及國家安全和經濟安全的行業、自然壟斷行業、提供重要公共產品和服務的行業、資源性行業和兩類企業即支柱產業和高新技術產業中的骨干企業的主業部分,國有經濟要繼續發揮其控制力、影響力和帶動力,進行股權重組時,國有股至少應占到相對控股;
    10.3.2根據規模大小決定應當采取整體改制還是主輔分離改制,輔業改制后的大股東持股比例不能超過75%,律師應當協助改制企業在充分聽取國資監管機構及其所出資企業、擬出資各方和改制企業職工意見的基礎上,編制股權設置方案;
    10.3.3律師應協助企業著眼于平等保護控股股東和少數股東的權益,建立有效的激勵與約束機制,為改制企業制訂新的公司章程(草案),并能夠在公司章程中體現現行《公司法》強化股東自治和公司自治的價值觀念。
    10.4 改制方案中涉及“資產和債權債務處置”的,律師在設計改制方案及工作中應注意下列問題:
    10.4.1接受委托,在清產核資、財務審計的基礎上,根據產權持有單位的改制意圖和改制企業的具體情況編制債權債務處置方案;
    10.4.2要求改制企業如實告知各項未結債權債務,如果債權人中的金融機構持反對或保留意見,應說明該項金融債權對本次改制的影響;
    10.4.3如涉及或有負債或正在進行的有關債權債務的訴訟、仲裁和執行情況,應重點指出或有負債及訴訟、仲裁事項對本次改制的影響。
    10.5 國有企業在改制過程中如將現金補償轉為股權補償,律師在設計改制方案及工作中應注意下列事項:
    10.5.1選擇股權補償必須自愿,不得以保留工作崗位為條件強迫職工選擇;
    10.5.2 職工入股采用有限公司或股份公司形式,若人數眾多,應建議采取信托方式將職工的表決權和分紅權分開,強化分紅權,淡化表決權,通過受托人實現表決權的集中;
    10.5.3 富余人員較多的國有大型企業不宜選擇人人平均持股,其他職工持股應符合法律規定,并應持有相應的股權憑證。
    第11條 編制《職工安置方案》
    11.1 律師在參與國有企業改制過程中, 應幫助改制企業按照《中華人民共和國勞動法》的有關規定確立和職工之間的勞動關系,建立企業自主用工、勞動者自主擇業的市場化機制,妥善安置富余職工。
    11.2 律師在參與國有企業改制過程中,應注意避免借改制之機侵害職工利益的情況。同時律師也應謹慎處理改制中發生的各種問題,避免激化矛盾,協助企業和各級政府機關維護社會穩定。
    11.3 律師在參與國有企業的改制與重組過程中,應熟悉《勞動法》以及相關的法律、法規、規章和規范性文件。
    11.4 律師在接受產權持有單位或改制企業委托后,凡是涉及職工合法權益的問題,都應建議委托人聽取工會或企業職工(代表)大會的意見。
    11.5 律師協助產權持有單位或改制企業編制有關改制方案以前應盡可能要求進行有關職工問題的盡職調查。律師開展盡職調查,應按照本指引第二章第一節的相關要求,排除各種干擾,認真收集、審核各項資料,保證盡職調查工作的獨立性、真實性和準確性。
    11.6 律師在設計有關職工安置問題的盡職調查清單時,應首先了解企業對改制事項的初步意見,并據此尋找盡職調查的重點,例如:
    11.6.1律師應當了解企業改制后是否將導致轉讓方不再擁有控股地位。如轉讓方在改制或重組后的企業中不占控股地位,律師對有關職工情況進行盡職調查時,應特別注意了解拖欠工資、醫藥費、挪用職工住房公積金以及欠繳社會保險費等債務情況;
    11.6.2律師應當了解改制企業將采取何種轉讓方式進行重組。如以資產形式進行產權轉讓,并且轉讓后將涉及職工重新安置或分流的,律師應對轉讓標的企業的主輔資產情況進行詳細調查;
    11.6.3律師應當了解改制企業準備如何解決遺留的職工問題。如改制企業職工的富裕人員較多,一些問題在采取下崗和再就業政策過程中尚未得到解決,律師在進行調查時,應著重了解企業過去制定的下崗分流方案以及與職工簽訂的下崗、內退以及退養等協議的內容;
    11.6.4律師應當了解改制企業準備采取何種方式安置職工。如轉讓方希望通過一次性補償置換職工的全民所有制企業職工身份,律師在進行盡職調查時,應要求改制企業整理并列明全體職工的基本情況,特別是職工在改制企業連續工作時間的情況,以便下一步測算職工安置費用。
    11.7 律師在盡職調查時應注意搜集和研究改制企業原有的政策文件和規章制度;查閱職工代表大會的會議記錄及決議;審閱集體合同、勞動合同以及相關協議的樣本;審閱已有或正在進行的勞動爭議糾紛調解、仲裁或訴訟文件,并要求改制企業提供職工基本情況以及為職工繳納社會保險及住房公積金情況的說明。
    11.8 律師在對改制企業提供的職工基本情況的盡職調查中,應具體了解下列內容:
    11.8.1職工人數、職工參加工作時間以及在改制企業連續工作時間、工資以及職務、職位的基本情況;
    11.8.2不在崗(包括下崗、內退、退養、勞務、培訓、借調、留職停薪或以其他任何形式分流的)職工的基本情況;
    11.8.3改制企業與職工之間簽訂的勞動合同或協議是否有違反法律規定的內容或條款;
    11.8.4改制企業是否存在拖欠職工工資或欠繳社會保險以及住房公積金的情況;
    11.8.5職工工傷及職業病情況;
    11.8.6職工與改制企業之間是否有已發生或可能發生的仲裁或訴訟;
    11.8.7改制后有可能受到影響或發生變更的有關福利制度;
    11.8.8改制企業的勞動紀律和規章制度是否符合勞動法的有關規定。
    11.9 律師對于改制企業違反勞動法律、法規的情況,應建議企業及時糾正。
    11.10 律師應在盡職調查的基礎上幫助改制企業起草職工安置方案。職工安置方案一般應包括下列內容:
    11.10.1制定職工安置方案的指導思想、原則和政策依據;
    11.10.2企業的人員狀況及分流安置意見;
    11.10.3職工勞動合同的變更、解除及重新簽訂辦法;
    11.10.4解除勞動合同職工的經濟補償金支付辦法;
    11.10.5社會保險關系接續;
    11.10.6拖欠職工的工資等債務和企業欠繳的社會保險費處理辦法等。
    11.11對產權轉讓企業,特別是產權轉讓后轉讓方不再擁有控股地位的企業,律師應督促企業將職工安置方案提交職工代表大會或職工大會討論,并要求企業協助職工代表大會按法定要求表決通過職工安置方案。律師在起草改制企業國有產權轉讓合同時,應將職工安置方案的內容包含在內,并將職工代表大會通過的決議或決定作為附件,和其他改制方案一起上報有關部門批準。
    11.12 律師在對國有企業改制方案出具《法律意見書》時,應對職工安置方案明確提出自己的意見。如果律師認為改制企業在職工安置過程中有任何違法或不當之處,應在保留意見中予以陳述或說明。如果律師認為該職工安置方案的實施將給改制企業的生產經營或職工生活造成重大沖擊,或出現社會不穩定因素,律師應及時以書面方式向產權持有單位、國有資產監管部門報告,通過有關主管部門進行協調解決。
    11.13 國有企業在改制過程中如對職工安置采取以經濟補償方式進行全民所有制企業職工身份置換的方案,律師應對企業進行職工身份置換方式是否合法合規進行認真審核,其中包括:
    11.13.1經濟補償標準是否達到法定最低要求;
    11.13.2經濟補償方式是否有合法依據;
    11.13.3改制為國有控股企業時是否違規支付經濟補償金;
    11.13.4改制企業和職工是否通過相關的合同或協議來確定解除勞動關系后的法律關系;
    11.13.5職工身份置換的補償標準和補償方式。
    11.14律師在幫助改制企業確定方案時應務必把握以下兩點:
    11.14.1不得在事實上造成國有資產損失;
    11.14.2不得違反勞動法律、法規和政策,損害職工權益。
    11.15 律師在幫助改制企業確定經濟補償方式時,除非改制企業確有困難,否則應首先考慮現金即時兌現方式。如果必須選擇其他補償方式時,應以雙方自愿協商,特別是職工一方自愿接受為前提。
    11.16 在改制企業中,下列弱勢群體,需要律師在工作中予以特別關注,應在安置方案中予以考慮其實際困難和安置方式:
    11.16.1內部退養人員;
    11.16.2距法定退休年齡不到5年的在職人員;
    11.16.3下崗人員;
    11.16.4因公負傷或患職業病,喪失或部分喪失勞動能力的人員;
    11.16.5職工遺屬;
    11.16.6征地農民工,等等。
    第三節 報批備案
    第12條 律師接受委托,依法協助或代理《改制方案》的報批工作。對報批程序提供咨詢意見時,應注意下列問題:
    12.1 國有企業改制方案存在下述情況的不得實施:
    12.1.1未按照《企業國有資產監督管理暫行條例》的規定履行決定或批準程序;
    12.1.2未按照國務院國有資產監督管理委員會或各地國有資產監督管理委員會的有關規定履行決定或批準程序。
    12.2 國有企業改制涉及財政、勞動保障事項的,需預先報經同級人民政府有關部門審核,批準后報國有資產監督管理部門協調審批。
    12.3 國有企業改制涉及政府社會公共管理審批事項的,依照國家有關法律法規,報經政府有關部門審批。
    12.4 國有企業改制涉及由國有資產監督管理部門出資的企業改制為非國有企業的,改制方案需報同級人民政府批準。
    12.5 國有企業改制涉及職工安置的,其職工安置方案須經改制企業所在地勞動保障行政部門核準。
    12.6 國有企業改制涉及轉讓上市公司國有股權的,其審批程序按國資委和證監會的有關規定辦理。
    12.7 國有企業改制涉及轉讓銀行資產的,其審批程序按國資委和銀監會及中國人民銀行的有關規定辦理。
    第13條 律師接受委托,依法協助或代理《國有產權轉讓方案》的報批、備案工作。律師對報批、備案程序提供咨詢意見時,應注意下列操作規范:
    13.1 國有企業改制涉及由國有資產監督管理部門出資的企業,其國有產權轉讓事項應報同級人民政府批準。
    13.2 產權持有單位應按照國家有關規定,制定所屬企業的國有產權轉讓管理辦法,并報國有資產監督管理部門備案。
    13.3 國有資產監督管理部門決定所出資企業的國有產權轉讓,其中轉讓行為致使國家不再擁有控股地位的,應報同級人民政府批準。
    13.4 產權持有單位決定其出資的子企業的國有產權轉讓,其中重要子企業的重大國有產權轉讓事項,應當報同級國有資產監督管理部門批準。
    13.5 企業國有產權轉讓事項經批準或決定后,如轉讓和受讓雙方需調整產權轉讓比例或者企業國有產權轉讓方案發生重大變化的,產權持有單位應當按照規定程序重新報批。
    13.6 產權持有單位向改制企業經營管理者轉讓國有產權,必須嚴格執行國家的有關規定,履行審批手續。
    13.7 轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難的,經產權轉讓雙方協商一致,依法報請批準國有企業改制或批準國有產權轉讓的部門審批后,可采取分期付款的方式。分期付款時,首期付款不得低于總價款的30%,并在產權轉讓合同簽署之日起5個工作日內支付;其余價款應當由受讓方提供合法擔保,并應當按同期銀行貸款利率向轉讓方支付延期付款期間的利息,付款期限不超過一年。上市公司母公司轉讓控股股權導致股權性質發生變化的,受讓方應當一次付清。
    第14條 律師接受委托,依法協助改制企業與金融機構債權人辦理改制確認手續。律師對確認手續所涉及的法律問題提供咨詢意見時,應注意下列操作規范:
    14.1轉讓企業國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的,改制企業應與債權金融部門訂立書面的債權債務處置協議,或取得債權金融部門簽發的同意改制確認書。
    14.2 國有企業改制審批時,改制企業未征得金融機構債權人同意,未提交書面協議或確認書,其金融債務未落實,不得進行改制。
    第15條 律師接受委托,對改制企業的清產核資、財務審計、資產評估工作提供法律服務。律師對所涉及的核準或備案程序問題提供咨詢意見時,應注意下列操作規范:
    15.1 產權持有單位出讓國有產權的,應在清產核資和財務審計的基礎上委托具有資質的資產評估機構依據國家有關規定進行資產評估。評估報告依法報經批準國有企業改制或批準國有產權轉讓的部門核準或者備案后,作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據。在產權交易過程中,當交易價格低于評估結果的90%時,應當暫停交易,在獲得相關產權轉讓批準部門同意后方可繼續進行。
    15.2 企業改制中涉及資產損失認定與處理的,改制企業必須依據有關規定履行批準程序。改制企業法定代表人和財務負責人對清產核資結果的真實性、準確性負責。
    第16條 律師接受委托,依法協助“利用外資改組國有企業”有關事項的報批工作。律師對報批程序提供咨詢意見時,應注意下列操作規范:
    16.1 產權持有單位擬利用外資改組國有企業的,除應向國有資產管理部門提出申請,還應參考國家有關外商投資產業目錄及商務部的有關規定。
    16.2 產權持有單位轉讓國有產權、債權或出售資產的外匯資金收入,應當憑改組申請和轉讓協議的批準文件及有關文件報外匯管理部門批準后結匯。
    16.3 利用外資改組的改制企業通過增資擴股方式吸收外國投資者投資進行改組的,經外匯管理部門批準,可以開立外匯資本金賬戶,保留境外投資者投入的外匯資金。
    第四節 產權轉讓與產權交易
    第17條 國有產權轉讓與產權交易概述
    17.1 本指引所稱國有產權轉讓,是指國有資產監督管理機構、產權持有單位將所持有的企業國有產權有償轉讓給境內外法人、自然人或者其他組織(以下統稱受讓方)的活動。
    17.2 國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、協議轉讓以及國家法律、行政法規規定的其他方式進行。涉及上市公司國有股或企業法人股應在規定的證券交易市場進行;破產企業國有股權則可由受理破產案件的法院委托拍賣機構進行拍賣。
    17.3 國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行,其中涉及國務院國資委所出資企業的國有產權的,應在北京產權交易所、上海聯合產權交易所、天津產權交易中心進行。律師介入產權交易應當遵循下列原則:
      17.3.1有利于國有資產的保值增值,防止國有資產損失;
    17.3.2 使交易各方在等價有償和誠實信用的前提下完成交易;
    17.3.3 符合國家產業政策,有利于資源的優化配置;
    17.3.4 有利于引進國外資金、先進科學技術和管理經驗;
    17.3.5 不受地區、行業、隸屬關系、企業性質的限制。
    17.4律師可以接受委托,協助委托方選擇經紀會員。產權交易實行會員代理交易制度,從事產權交易的轉讓方和受讓方應當委托具有產權經紀資質的交易所經紀會員(以下簡稱“經紀會員”)代理進行產權交易。在同一宗產權交易項目中,除下述情況外,一家經紀會員不得同時接受出讓方和受讓方的委托:
    17.4.1國有獨資企業、事業法人下屬的全資企業(事業)法人之間的產權交易;
    17.4.2 國有企業實行股份制改制;
    17.4.3其他經產權交易機構批準同意的產權交易。
    第18條 律師可以接受委托,協助企業完成國有產權交易流程并取得相關文件:
    18.1 律師可以協助轉讓方或其經紀機構向產權交易機構提交以下文件:
      18.1.1《國有產權交易上市申請書》(適用于非公司制企業產權轉讓或實物資產轉讓)或《國有產權(股權)交易上市申請書》(適用于股份制企業股權轉讓);
    18.1.2轉讓方和轉讓標的企業法人營業執照副本復印件;
    18.1.3轉讓標的企業國有資產產權登記證或國有資產產權登記年度檢查表復印件;
    18.1.4各級國有資產監督管理機構、國有資產監督管理機構所出資企業、各部(委)等產權轉讓批準機構同意產權轉讓的批復;
    18.1.5轉讓標的企業職工代表大會或工會的決議(適用于非公司制企業產權轉讓)、股東會決議(適用于股份制企業股權轉讓,同時提交公司章程復印件);
    18.1.6轉讓標的企業資產評估報告,資產評估項目核準表或國有資產評估項目備案表;
    18.1.7轉讓標的企業審計報告;
    18.1.8律師事務所出具的法律意見書;
    18.1.9《國有產權不涉及向管理層轉讓的承諾函》(若有);
    18.1.10國有產權向標的企業法定代表人轉讓的,提交法定代表人的經濟責任審計報告(適用于向管理層轉讓);
    18.1.11《管理層擬受讓國有產權申請表》(適用于向管理層轉讓);
    18.1.12 《管理層擬受讓國有產權承諾函》(適用于向管理層轉讓);
    18.1.13《產權交易委托合同》(適用于轉讓委托)。
    18.2 轉讓方或其經紀機構提交文件齊備后,產權交易所對文件進行形式審查,審查通過的,向轉讓方或其經紀機構出具《產權交易受理通知書》。

     
    18.3 產權交易項目掛牌公示不少于20個工作日。通過產權交易所網站、電子顯示屏及指定的各類媒體對外披露產權交易信息。信息披露內容以《國有產權交易上市申請書》內容為主;如項目屬于向管理層轉讓,還需披露《管理層擬受讓國有產權申請表》。
    18.4 掛牌期間,如果律師是接受受讓方或其經紀機構的委托,可以協助向產權交易所提交以下文件:《產權交易收購意向書》、受讓方的資格證明(機構法人的《企業法人營業執照》副本復印件,自然人的身份證復印件、機構法人的近期資產負債表和損益表、《產權交易委托合同》。
    18.5 掛牌期滿,只產生一個受讓方的,律師應受轉讓方和受讓方一方的委托會同雙方經紀機構共同簽訂《產權交易合同》;產生兩個以上受讓方的,依法進入拍賣或招投標程序。
    18.6 律師可以協助委托方辦理產權交易結算交割,受讓方將產權交易價款交產權交易所。如最終受讓方屬于管理層,價款應來源于管理層本人銀行帳戶。
    18.7 交易款到帳后,產權交易所審核并出具產權轉讓交割單。交易雙方將產權交易手續費統一交納至產權交易所并領取產權交割單。
    18.8 律師可以代理交易雙方制作工商登記所要求的規范性文件并代理完成工商登記;向產權交易所出具工商部門變更后的企業法人營業執照和工商部門核準的企業組織章程,協助轉讓方領取產權交易價款。
    第19條 律師協助產權主體或改制企業完成實施國有產權轉讓方案的具體內容,完成交易掛牌的相關準備工作,主要包括:
    19.1 協助產權持有單位或改制企業完成申請或參加產權交易前,依據法律、公司章程及《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定應當完成的內部決策、清產核資、審計和資產評估、審批或備案等相關手續。
    19.2 協助產權持有單位或改制企業對受讓方的資質、商業信譽、經營情況、財務狀況、管理能力、資產規模等提出必要的受讓條件,但所提出的受讓條件不得出現具有明確指向性或違反公平競爭的內容。受讓方一般應當具備下列條件:
    19.2.1具有良好的財務狀況和支付能力;
    19.2.2具有良好的商業信用;
    19.2.3受讓方為自然人的,應當具有完全民事行為能力;
    19.2.4國家法律、行政法規規定的其他條件;
    19.2.5受讓方為國外及中國香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的法人、自然人或者其它組織的,受讓企業國有產權應當符合國務院公布的《指導外商投資方向規定》及其它有關規定。
    19.3在產權交易的轉讓方和受讓方按照本規則確定的交易方式成交后,律師可以協助產權持有單位或改制企業與產權交易受讓方訂立《產權交易合同》,并對合同內容和各項條款提出修改意見。《產權交易合同》一般應當包括下列主要內容:  
    19.3.1轉讓與受讓雙方的名稱與住所;
    19.3.2轉讓標的企業國有產權的基本情況;
    19.3.3轉讓標的企業涉及的職工安置方案;
    19.3.4轉讓標的企業涉及的債權債務處理方案;
    19.3.5轉讓方式及付款條件;
    19.3.6產權交割事項;
    19.3.7轉讓涉及的有關稅費負擔;
    19.3.8合同爭議的解決方式;
    19.3.9合同各方的違約責任;
    19.3.10合同變更和解除的條件;
    19.3.11轉讓和受讓雙方認為必要的其他條款。
    19.4轉讓企業國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的,在簽訂產權交易合同時,律師可以協助產權持有單位或改制企業會同其經紀會員、受讓方以及受讓方經紀會員協商提出企業重組方案,包括在同等條件下對轉讓標的企業職工的優先安置方案。
    19.5采取協議轉讓方式的,律師可以協助產權持有單位或改制企業會同其經紀會員、受讓方及受讓方經紀會員草簽《產權交易合同》之后按照內部決策程序進行審議,形成書面決議通過后方可正式簽訂合同。國有獨資企業的產權轉讓,應當由總經理辦公會議審議;國有獨資公司的產權轉讓,應當由董事會審議;沒有設立董事會的,由總經理辦公會議審議。涉及職工合法權益的,律師應當建議改制企業必須聽取轉讓標的企業職工代表大會的意見,對職工安置等事項應當經職工代表大會討論通過。
    第五節 規范性法律文件的制定與改制輔導
    第20條 律師根據委托,除可以為改制企業編制《改制方案》和《職工安置方案》、國有產權轉讓方案外,還可以根據改制企業的實際情況協助制定其他規范性法律文件,如土地處置方案、債權債務處置方案以及用于安置人員的資產托管等相關方案。
    第21條 律師根據委托,為企業改制擬定、編制其他規范性法律文件,應注意下列問題:
    21.1擬定決議類法律文件、公告類法律文件、協議類法律文件、當事人之間承諾或保證類法律文件,為委托人編制向政府提交用于審批、核準或備案的申請報告時,應當根據法律、法規、規章規定的程序,在充分聽取產權持有單位、改制企業或其他改制當事人意見的基礎上進行。
    21.2 擬定《國有產權轉讓合同》時,應根據《公司法》、《中華人民共和國合同法》、《3號令》及相關規范性政策文件的規定起草,合同主要條款應符合《3號令》的規定。
    21.3 在擬定公司章程的同時,為改制企業擬定新的規章制度,應符合改制企業建立法人治理結構的需要和要求。
    21.4 擬定《集體勞動合同書》和《勞動合同書》,應依據《中華人民共和國勞動法》及其配套規章、地方性法規。
    第22條 律師應當為改制企業提供改制輔導,改制輔導目的是通過對《公司法》和國有企業改革政策的宣傳同步實現觀念更新,有四項主要內容:培養股份制意識,同時要形成公司治理文化,樹立市場經濟的理念,控股股東或出資人代表的平等意識等。改制輔導一般包括下列內容:
    22.1 協助改制企業組織職工認真學習國家、省、市有關國企改革的法律法規政策,通過會議動員、宣傳培訓、座談討論等形式,統一思想,形成共識。
    22.2幫助職工培養股份制意識是指權利意識、法律意識、財務意識、風險意識四種意識的合一。公司治理文化是一種分權制衡為核心的和諧發展文化。制度創新以后,要用分權制衡的公司治理文化取代領導被領導的傳統國有企業文化。樹立市場經濟的理念就是通過改制輔導使改制后的企業順應市場經濟專業化分工原則。
    第六節 工商登記
    第23條 律師應當協助改制后的企業嚴格按照改制方案、《公司法》、《公司登記管理條例》及工商行政管理部門的有關規定,完成新公司設立的各項準備工作。
    第24條 公司經公司登記機關依法登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企業法人資格。
    第25條 設立有限責任公司,應當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準;設立股份有限公司,應當由全體發起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準。律師協助設立公司辦理申請名稱預先核準手續的,應當提交下列文件:
    25.1 有限責任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發起人簽署的公司名稱預先核準申請書;
    25.2 全體股東或者發起人指定代表或者共同委托代理人的證明;
    25.3 國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。
    第26條 申請設立有限責任公司,律師應當協助設立企業向公司登記機關提交下列文件:
    26.1 公司法定代表人簽署的設立登記申請書;
    26.2 全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明;
    26.3 公司章程;
    26.4 依法設立的驗資機構出具的驗資證明,法律、行政法規另有規定的除外;
    26.5 股東首次出資是非貨幣財產的,應當在公司設立登記時提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件;
    26.6 股東的主體資格證明或者自然人身份證明;
    26.7 載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明;
    26.8 公司法定代表人任職文件和身份證明;
    26.9 企業名稱預先核準通知書;
    26.10 公司住所證明;
    26.11 國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。
    法律、行政法規或者國務院決定規定設立有限責任公司必須報經批準的,律師應當協助設立企業提交有關批準文件。
    第27條 申請設立股份有限公司,應當由董事會向公司登記機關申請設立登記。以募集方式設立股份有限公司的,應當于創立大會結束后30日內向公司登記機關申請設立登記。律師應當協助設立企業向公司登記機關提交下列文件:
    27.1 公司法定代表人簽署的設立登記申請書;
    27.2 董事會指定代表或者共同委托代理人的證明;
    27.3 公司章程;
    27.4 依法設立的驗資機構出具的驗資證明;
    27.5 發起人首次出資是非貨幣財產的,應當在公司設立登記時提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件;
    27.6 發起人的主體資格證明或者自然人身份證明;
    27.7 載明公司董事、監事、經理姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明;
    27.8 公司法定代表人任職文件和身份證明;
    27.9 企業名稱預先核準通知書;
    27.10 公司住所證明;
    27.11 國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。
    第28條 律師協助新公司召開公司創立大會、登記注冊與變更有關手續。律師依照有關規定,協助新公司辦理公司登記、稅務、土地、房屋、車輛等相關手續。

    第三章 相關公司治理
    第29條 律師承辦相關公司治理業務,參與公司制度建設應充分體現“以保護股東利益為基本價值取向”的公司治理理念,使控股股東(大股東)行為規范并依法履行對小股東的誠信義務。通過治理結構框架保證董事對所有股東平等對待的義務,加強對職工、債權人權益的保護力度,強化公司保護環境、節約資源等社會責任。
    第30條 健全公司治理結構的關鍵是制訂或修改好公司章程。公司章程是基礎制度安排的綱領性文件,律師應當協助企業制訂公司章程,區分哪些是公司法中的強制性條款,不得隨意變動;哪些是任意性條款,可以自由約定。積極創造條件,確保監事會履責、規范控股股東(或大股東)行為,核心是健全董事會制度,強化經營者激勵約束特別是中長期的激勵約束。
    第31條 構建公司董事誠信制度建設包括自律體系建設等道德約束和法律體系建設等法律約束,即最終能提供訴訟救濟手段。律師應當協助企業完善董事的權利、義務和責任制度。董事權利是一種包含職權和權利,包括出席權、表決權、選舉權和被選舉權、提議召開臨時股東會的提議權、報酬享有權、請求賠償權、監督權、參加行使董事會職權的權利等等。
    第32條 公司董事誠信制度建設的核心是強化董事受信義務即忠實、勤勉義務。忠實義務主要規范利益沖突情況下董事、高級管理人員行為,因此法定性強;而勤勉義務則是對董事、高級管理人員主觀能動性發揮的要求,因此法定性就相對較弱。律師應當從下列幾個方面評價董事、監事、高級管理人員是否履行忠實義務:
    32.1是否存在挪用公司資金;
    32.2是否存在將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;
    32.3是否存在違反公司章程的規定,未經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;
    32.4是否存在違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易;
    32.5是否存在未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;
    32.6是否存在接受他人與公司交易的傭金歸己;
    32.7是否存在擅自披露公司秘密的情況;
    32.8是否存在違反對公司忠實義務的其他行為。
    第33條 謹慎行事是勤勉義務的核心,律師應當通過治理結構框架的設計使受信者盡到合理的注意,依據受信者個人的知識、經驗以及公司的性質和內部分工、公司章程等方面的規定,應當承擔的一般理性的謹慎人在同等情況下行為一樣的義務,從而避免損害的發生,否則屬于失職。
    一般來說,董事被追究責任的主要情況是:第一,參與明知是錯誤的行為;第二,嚴重失職的行為;第三,不存在掛名董事、人情董事。
    第34條 律師應通過不斷完善治理結構框架,幫助改制后的公司積極介入產品服務競爭市場、經理人才市場、董事市場、債權人市場、勞動力市場、控制權市場等外部治理市場,實現內部治理結構和外部治理市場的良性互動,通過市場約束幫助公司不斷提升治理水平。
    第35條 律師應通過業務實踐發現《公司法》等法律、行政法規存在的空白、缺陷,從理論上不斷總結公司治理業務經驗,提出立法建議,不斷完善公司法律、行政法規體系。

    第四章 法律意見書
    第36條 律師對國有企業改制工作出具法律意見的,應當依據國有資產監督管理部門的要求,就相關法律問題發表明確的結論性意見。
    第37條 律師必須采取書面形式對國有企業改制工作出具如下《法律意見書》:
    37.1 改制方案的《法律意見書》;
    37.2 國有產權轉讓方案的《法律意見書》。
    第38條 律師可以接受委托,出具如下《法律意見書》:
    38.1 關于公司獨立性(人員、資產、財務分開,機構、業務獨立)的《法律意見書》;
    38.2 關于公司章程的《法律意見書》。
    第39條 律師對國有企業改制工作出具的《法律意見書》,主要用于產權持有單位或改制企業向國有資產監督管理部門申請批準改制重組方案或國有產權轉讓方案時作為報批配套文件使用。非經律師事務所及簽字律師同意不得用于企業改制以外的其他目的或用途。
    第40條 律師應根據盡職調查情況判斷是否出具《法律意見書》,是否出具帶有保留意見的《法律意見書》。

    第五章 附則
    第41條 本指引下列用語的含義:
    41.1 改制企業,是指擬改制的國有企業;
    41.2 產權持有單位,是指國有企業出資人或國有產權轉讓方;
    41.3 其他改制當事人,是指國有企業債權人、國有企業職工組織、國有產權受讓人等。
    第42條 本指引由中華全國律師協會 專業委員會組織起草,由中華全國律師協會 專業委員會負責解釋。
    第43條 本指引經中華全國律師協會第 次常務理事會審議通過,自發布之日起施行。

     


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